新冠肺炎疫情影响下企业生产经营风险防范——合同篇

内容来源：浙江省律师协会

目录：

1、 新冠肺炎疫情， 构成不可抗力还是情势变更？

2、 合同因疫情不能按约全面履行的， 企业如何组织履行不能的证据材料？

3、 合同因疫情不能按约履行的， 疫情影响消除后， 合同一方要求继续履行合同， 另一方企业因市场环境及经营状况变化要求解除合同的， 如何处理？

4、 房屋租赁合同期间内发生疫情， 出租方要求承租方强制停业的， 是否构成对租赁合同的违约？

5、 房屋租赁合同期间内发生疫情， 承租人可否以疫情为由， 要求延长租期、减免租金或解除合同？

6、 买卖合同因疫情不能按约全面履行的， 企业该如何应对？

7、 国际贸易合同履行中， 企业是否一定能将疫情作为不可抗力抗辩事由？

8、 企业取得中国国际贸易促进委员会出具的不可抗力证明后， 是否可以成为所有国际贸易合同的违约免责事项？

9、 外贸出口合同因受疫情影响而无法完全按约履行， 国内出口企业该如何应对？

10、进口合同因疫情影响而无法完全按约履行的， 国内企业作为进口方该如何应对？

11、海上货物运输合同的履行是否受疫情影响， 该如何应对？

12、疫情期间， 金融机构是否能以疫情对企业经营造成影响为由， 要求提前解除金融借款合同， 停止或迟延发放贷款、 提前收回贷款？

13、疫情期间， 企业作为借款人如迟延履行还款义务， 是否需要承担违约责任？

14、企业受到疫情影响无法按时向银行等金融机构还贷时， 可否延期还贷？

15、企业受到疫情影响无法按时向小贷公司、 融资租赁公司等非金融机构还贷时， 可否延期还贷？

16、房地产开发企业可否以疫情为由， 主张不可抗力， 免除延期交房/办证的违约责任？ 17、房地产开发企业受疫情影响， 可以采取哪些措施应对可能出现的延期交房/办证？

18、买受人逾期付款、 逾期办理按揭对企业的影响及企业应当如何应对？

19、建设工程施工合同是否可以简单适用不可抗力主张工期顺延？

20、建设工程施工合同中， 因疫情导致的停工期间的损失由谁承担？

21、若企业计划按不可抗力主张公司索赔的， 需要准备什么材料？

22、建设工程受疫情影响， 复工前后， 还应注意什么事项？

23、建设工程价款优先受偿权期间，是否因疫情中止或中断？

24、EPC 项目受疫情影响导致主要工程材料、 设备、 人工价格波动较大的风险，是否绝对由施工单位承担？

1【问题】 新冠肺炎疫情， 构成不可抗力还是情势变更？

答： 新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力， 但当在个案中无法主张不可抗力抗辩时， 具有适用情势变更的可能性。 譬如， 受新冠肺炎疫情影响导致合同基础条件发生了重大变化，客观上仍可继续履行合同， 但继续履行会导致结果明显不公平的， 则具有适用情势变更的可能性。

我们认为， （1） 合同受疫情影响但仍可以继续履行的， 应当鼓励合同继续履行，合同一方主张解除合同的， 不应当被支持。 合同一方可以履行而拒绝履行的， 应当承担相应的违约责任。 （2） 合同受疫情影响且继续履行对一方显示公平或者无法实现合同目的的， 应当变更或解除合同。

2【问题】合同因疫情不能按约全面履行的， 企业如何组织履行不能的证据材料？

答： 除合同约定有特殊情况外， 一般可以参考这几方面着手准备： （1） 政府要求延期开工， 或政府要求企业先行生产抗疫物资的文件资料； （2） 道口封闭、受阻的通知、 照片和视频等交通受阻的证明材料； （3） 履行合同的主要人员因感染新冠肺炎接受治疗、 隔离或者医学观察的证明材料； （4） 原材料产地在疫情严重区域， 或因疫情防控导致原材料供应不足的证据材料； （5） 不可抗力证明（如贸促会出具的不可抗力事实证明）。企业在向中国国际贸易促进委员会申请符合国际贸易惯例的不可抗力证明时， 可以提前准备这些材料： 企业所在地政府、 机构出具的证明、 公告； 海陆空延运、延飞、 取消等通知、 证明； 出口货物买卖合同、 货物订舱协议、 货运代理协议、报关单以及其他相关材料。

3【问题】 合同因疫情不能按约履行的,疫情影响消除后，合同一方要求继续履行合同，另一方企业因市场环境及经营状况变化要求解除合同的， 如何处理？

答：首先建议双方协商解决， 如果双方无法协商解决， 诉诸司法途径的， 则因个案特殊性， 结果可能存在较大差异。 司法裁判在裁量合同解除时， 首先考虑不可抗力等法定解除事由， 疫情期间未主张解除合同的， 疫情过后再主张， 或难得到支持。 此外还会考量如下因素： （1） 未履行合同一方是否存在恶意违约； （2）未履行合同一方继续履行合同， 是否显失公平； （3） 请求继续履行合同一方拒绝解除合同是否违反诚实信用原则。

4【问题】 房屋租赁合同期间内发生疫情， 出租方要求承租方强制停业的， 是否构成对租赁合同的违约？

答： 在没有合同依据的情况下， 出租方一般无权要求承租方停业， 但因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施通知承租方强制停业的， 不构成对租赁合同的违约。

5【问题】 房屋租赁合同期间内发生疫情， 承租人可否以疫情为由， 要求延长租期、 减免租金或解除合同？

答： 需要根据房屋性质和影响程度区分情况。

· 政府明令暂停营业的商业用房， 譬如部分地方政府发文要求暂停网吧、 电影院、 剧场、 KTV 等娱乐场所的， 该娱乐场所的承租人因政府行政措施致使租赁合同在一定期间不能履行， 租赁合同目的无法实现。 所以， 该等房屋的承租人可要求适当延长租期、 减免租金， 但承租人以此要求解除合同的一般不应予以支持。

· 办公用途的房屋， 虽然多地政府根据不同类型的企业制定了复工计划， 但在复工计划之前， 出租人不限制承租人使用办公用房， 客观上允许部分符合防疫要求的人员进入办公场所进行管理等工作。 目前， 武汉、 北京、 上海等地区对疫情防控采取的措施中均没有要求对特定商场、 写字楼进行封闭、 停业，在此情形下， 对于商业物业承租人而言， 虽然疫情客观上影响了承租人的经营收入， 但与租赁合同的履行并无直接关系， 在出租人可以继续提供租赁物业的情况下， 承租人仍应继续履行租赁合同。 所以， 办公用途房屋的承租人原则上不能以疫情为由， 要求减免相应期间的租金或解除合同。

· 目前， 各地纷纷出台帮助企业复工复产的政策支持， 鼓励减免企业房租， 但对非国有经营用房的租赁合同， 系鼓励而非强制。 同时还应当注意， 司法实践中， 不论是适用不可抗力制度还是情势变更制度都是非常谨慎的。 因此，如果正在或即将因疫情导致租赁合同履行受限的， 建议先尽量通过友好协商的方式解决问题， 同时需要保留因疫情导致不能履行合同或对履行合同造成实质影响的证据。

6【问题】 买卖合同因疫情不能按约全面履行的， 企业该如何应对？

答： 区分企业作为买方和卖方的情形。

· 企业作为卖方时， 建议： （1） 立即核实复工时间、 物流情况、 生产经营能力等因素， 合理评估提供产品/服务与合同条款的匹配度； （2） 如确因疫情无法满足合同约定的， 应当立即向合同相对方发送《告知函》 ， 告知疫情影响生产经营不能按约履行的情况， 要求依据不可抗力条款进行免责； （3） 如确因疫情导致根本无法提供产品/服务、 无法实现合同目的的， 应当立即根据不可抗力条款及合同终止条款向合同相对方发送《合同解除通知书》 。

· 企业作为买方时， 建议： （1） 立即评估现有库存和一定时间的生产所需的产品/服务， 并及时向卖方核实疫情期间及结束后的履约能力， 并据此考虑通过其他渠道购买或者调整企业生产经营节奏； （2） 根据卖方履约能力， 及时解除、 变更合同条款。

7【问题】国际贸易合同履行中， 企业是否一定能将疫情作为不可抗力抗辩事由？

答： 不是。 首先， 需要核实合同中是否有不可抗力条款， 该不可抗力条款是否涵盖了疫情这种情形， 如果没有明示条款或者约定不明的， 则需要从“适用法”视角去界定。 例如： （1） 如果合同约定适用中华人民共和国法律的， 则可以将疫情作为不可抗力抗辩事由； （2） 如果合同约定适用普通法系国家的法律， 由于普通法下没有默示的不可抗力原则， 可能需要援引普通法下合同受阻（frustration）原则， 但是援引合同受阻原则的法律后果只能导致合同终止， 且合同受阻在一般情况下较难成立；（3）如果合同约定适用 CISG《联合国国际货物销售合同公约》，则仍需要个案判断是否造成“不可避免的障碍（impediment） ”、 是否“已尽通知义务与减少损失义务”等情形， 另外还要注意在障碍消除后不再免责。

8【问题】 企业取得中国国际贸易促进委员会出具的不可抗力证明后， 是否可以成为所有国际贸易合同的违约免责事项？

答： 不是。 中国国际贸易促进委员会在 2020 年 1 月 30 日发布消息， 将为受到疫情影响的外贸企业出具不可抗力证明。 需要注意的是， 该证明能够证明与不可抗力相关的事实之真实性， 但不判定能否构成不可抗力事件。 虽然很多外贸企业的经营活动受疫情影响， 但是不同地区、 不同行业、 不同产品受到的影响程度不同。外国法院和仲裁机构仍然会根据个案的具体情况以及准据法来确定违约方是否因为不可抗力导致无法履行合同义务。

9【问题】 外贸出口合同因受疫情影响而无法完全按约履行， 国内出口企业该如何应对？

答： 应对原则为及时详尽通知， 采取减少损失措施。

（1） 通知。 通过双方约定或者惯常的联系方式（邮件或书面函件） 通知国外买方， 详实说明导致无法完全按约履行的已经发生或将要发生的障碍（附相关证明材料） 。

（2） 减轻损失。 根据合同个性采取一切可能的措施以减少损失， 以免承担因消极不作为而导致损失扩大的责任。 同时根据实际情况行使合同解除权或变更权。

（3） 协调上下游。 企业及时、 主动联络上下游企业， 共同商讨后续进一步合作的方式与风险分担方案， 并及时形成书面备忘录、 会议纪要、 补充协议以固定协商成果。

10【问题】 进口合同因疫情影响而无法完全按约履行的， 国内企业作为进口方该如何应对？

答： 除合同特别约定外， 本次疫情一般不会引发进口方违约导致进口合同的终止履行或解除， 但不排除国际上部分国家（地区） 关闭部分物流、 国内货运受阻等情形。 因此， 进口方应及时掌握相关信息并妥善协调。

（1） 关注相关国家、 地区是否有关闭部分物流的情况。 根据实际情况行使合同解除权或变更权。

（2） 保障付款渠道顺畅。 如果合同约定信用证付款的， 进口方应考虑疫情对银行工作时间的影响， 确有影响的应及时通知国外卖方。

（3） 核实国内物流仓储情况。 进口企业应当及时联系国内承运、 物流仓储服务机构， 避免关联违约， 必要时选择替代方案。

11【问题】 海上货物运输合同的履行是否受疫情影响， 该如何应对？

答： 会受到影响。 在疫情被 WHO 认定为国际公共紧急卫生事件的情况下， 海上货物运输合可能面临隔离、 绕航问题， 船员的安全问题， 船舶入境卫生检疫许可问题， 该等问题对履行海上货物运输合同均会产生实质影响。 建议企业密切关注出发港和到达港的相应措施， 必要时变更航线、 运输方式， 根据实际情况行使合同解除权或变更权。

12【问题】 疫情期间， 金融机构是否能以疫情对企业经营造成影响为由， 要求提前解除金融借款合同， 停止或迟延发放贷款、 提前收回贷款？

答： 在金融借款合同约定的还款期限尚未届满前发生疫情的， 企业经营短期内会受到影响， 但如无法定或约定解除事由， 其主张将不被法院支持。 金融机构迟延发放或提前收回贷款的， 企业作为借款人可以要求金融机构继续履行合同并承担违约责任。

13【问题】 疫情期间， 企业作为借款人如迟延履行还款义务， 是否需要承担违约责任？

答： 鉴于当前社会生活中电子支付方式的普遍适用， 疫情并不会导致借款企业自身还款义务的消灭。 因此， 企业作为借款人如迟延履行还款义务， 仍需要承担违约责任。

此外， 如企业确受疫情影响导致迟延履行还款义务的， 其违约责任的承担可适用公平原则并结合政府相关支持性政策予以衡量。

14【问题】 企业受到疫情影响无法按时向银行等金融机构还贷时， 可否延期还贷？

答： 根据《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》 （银发〔2020〕 29 号） 的有关规定， 各银行有权自行决定企业能否延期还贷。 目前多家银行已出台相关措施， 如交通银行推行“对于受疫情影响经营遇到暂时困难的企业， 根据实际情况通过延长还款期限、 减免逾期利息、 无还本续贷、 信贷重组等方式支持企业正常运营。 ”

因此， 建议企业随时关注相关贷款银行是否推行相关政策， 如有， 需与业务经办人员确认延期贷款的具体安排。 如经确认无相关政策的， 企业仍须按时还贷或进行展期等操作。

15【问题】 企业受到疫情影响无法按时向小贷公司、 融资租赁公司等非金融机构还贷时， 可否延期还贷？

答： 部分地区如四川发布了有关“小额贷款公司、 融资租赁公司等要优化服务流程， 拓宽抵押担保物范围， 降低息费水平”的文件， 但对延期还贷， 目前政策尚无明确规定。 建议企业和贷款主体先行协商， 提供并留存企业因受疫情影响导致无法按时还贷的相关证据。

16【问题】 房地产开发企业可否以疫情为由， 主张不可抗力， 免除延期交房/办证的违约责任？

答： 受疫情影响， 房地产开发企业履行商品房买卖合同时往往会碰到延期交房和延期办证两种违约情况，是否可以以疫情为由主张不可抗力免责，需要区分对待。

（1） 延期交房

在本次疫情构成不可抗力且其确实对企业按约交房造成实质影响的情况下， 企业可以主张延期交房而不承担违约责任。 司法实践中的常见情况包括： ①政府行为导致工地被强制隔离； ②受疫情影响导致施工现场工人短缺； ③主要建材受疫情影响无法正常供货等对工程交付产生根本性影响的情况。如果由于企业自身原因导致不能按约交房的， 则不能作为免责事由。

（2） 延期办证

根据《浙江省商品房买卖合同（预售） 示范文本》（2018 版） 中的相关约定， “因出卖人的原因”造成商品房交易手续和不动产登记无法在合同约定期限办理， 出卖人才承担违约责任。 因此， 因受本次疫情的实质影响而非企业原因导致延期办证的， 企业不承担违约责任。

但是， 受疫情影响的企业对于延期交房或办证并非绝对免责， 具体应当区分不同情况： ①如合同约定的交房或办证时间在延迟复工期限之前， 或企业在本次疫情爆发前已经延期交房的， 根据《合同法》 等相关法律法规规定， 企业仍然应当承担违约责任， 但应免除延迟复工期间应承担的违约责任。 ②如合同约定的交房时间在延迟复工期限内或延迟复工期限后， 但房屋因受疫情管控的实质影响不具备交房条件而导致延期交房的， 企业可以顺延交房日期， 并可免除部分或全部责任。 ③如合同约定的交房或办证时间在延迟复工期限内， 且房屋已竣工验收并具备交房或办证条件， 在此情形下企业因执行政府出台的延迟复工规定而延期交房或办证的， 可顺延交房或办证日期。

17【问题】 房地产开发企业受疫情影响， 可以采取哪些措施应对可能出现的延期交房/办证？

答： 以合理评估交房/办证时间为前提， 做好通知、 协调工作。 具体措施开展可以参考： （1） 组织专人对所有楼盘的工程施工进展、 商品房预售登记、 竣工验收、 备案、 交房、 办证时间等情况进行整理， 并分析企业是否存在逾期交房、 办证风险。 如存在， 企业应及时将有关情况书面通知买受人， 并应在合理期限内提供书面材料证明不可抗力的发生以及该不可抗力对其履约造成实质影响的事实。

（2） 做好相关证据的搜集和留存工作。 如向买受人发送书面通知等函件时注意留存相应物流单据等。

（3） 确保施工、 监理等相关单位在复工后及时制定合理的工程施工计划， 争取工程尽早竣工验收， 避免损失进一步扩大。

（4） 及时咨询法律顾问， 妥善处理因受疫情影响的合同履行风险。

18【问题】 买受人逾期付款、 逾期办理按揭对企业的影响及企业应当如何应对？

答： 商品房买卖合同的买受人的付款义务， 一般不会受疫情影响。 但某些特定主体， 譬如因感染疫情接受隔离治疗的感染者、 接受医学观察的疑似感染者和密切接触者、 前线医务人员， 可能发生逾期付款、 逾期办理按揭贷款的情况。 企业应当注意考察买受人逾期付款的原因。如买受人系受本次疫情影响导致银行未及时放款等原因逾期付款的， 建议顺延付款期限； 如本次疫情对买受人履行付款义务造成一定影响， 但又不适用不可抗力或情势变更规定的， 企业可在内部统一尺度后决定是否适用公平原则予以宽限； 如买受人无任何正当理由拒付购房款的， 企业可行使合同解除权并追究其违约责任。

19【问题】 建设工程施工合同是否可以简单适用不可抗力主张工期顺延？

答： 不能简单适用。 工期延误受诸多因素影响， 是疫情本身还是国家政策、 紧急措施， 适用不可抗力（例外事件） 还是法律变化（政府行为） ， 在理论和实践中存在争议。 在是否顺延的结果判断上， 可以参考“非典”时期的司法实践， 受“非典”影响， 一般可以顺延工期。

同时，建议施工方立即梳理疫情对于工程工期产生的不利影响，留存相关依据（相关政府部门文件、 通知等） ， 及时与发包方、 监理方进行沟通， 书面告知疫情给工期造成的不利影响，就后期工期顺延事宜进行协商，以书面形式固定协商成果，并经各方签章确认。 不能以书面形式确认的， 请妥善保存相关依据证据以及协商过程性材料。

20【问题】 建设工程施工合同中， 因疫情导致的停工期间的损失由谁承担？

答： 有约定的按照约定执行， 没有约定的按照建筑行业惯例及公平原则分担， 可参照 2017 版《建设工程施工合同示范文本》 通用条款第 17.3 条分类确定原则：（1） 永久工程、 已运至施工现场的材料和工程设备的损坏， 以及因工程损坏造成的第三人员伤亡和财产损失由发包人承担； （2） 承包人施工设备的损坏由承包人承担； （3） 发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失； （4） 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务， 已经引起或将引起工期延误的， 应当顺延工期， 由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担， 停工期间必须支付的工人工资由发包人承担； （5） 因不可抗力引起或将引起工期延误， 发包人要求赶工的， 由此增加的赶工费用由发包人承担； （6） 承包人在停工期间按照发包人要求照管、 清理和修复工程的费用由发包人承担。

需要注意的是， 实践中仍有诸多问题容易引发争议， 如因不可抗力引起工期延误导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担的比例问题， 需要在个案中根据实际情况、 各方承受风险的能力等因素综合判定。

21【问题】 若企业计划按不可抗力主张公司索赔的， 需要准备什么材料？

答： 企业确因疫情导致工期延误， 停工、 赶工损失的， 建议准备如下材料主张索赔： （1） 疫情证明材料。 建设工程所在地疫情通报、 暂缓施工或迟延复工的政府文件。 （2） 工期顺延、 停工损失、 赶工损失的证据材料， 针对工期顺延主要为建设单位批复的施工进度文件， 停工损失主要为人员、 设备数量， 可由监理单位签认， 或工资单、 工资转账记录、 设备租赁合同、 设备结算文件等。 （3） 减少损失扩大的材料。 譬如撤出非必要的现场人员和机械设备、 疫情结束后的复工计划等。 （4） 书面的工期顺延的申请或索赔报告。 需要注意的是， 企业应当在约定的索赔期限内提出索赔申请， 未按期提出索赔申请的， 面临丧失索赔权利的风险。

22【问题】 建设工程受疫情影响， 复工前后， 还应注意什么事项？

答： 按照疫情防控、 逐一复工的现状， 建筑企业即将面临两个问题， 一个是项目复工的时间存在不确定性， 一个是复工之后一段时间内存在建筑材料供应不足、施工人员短缺。 由此， 建筑企业不仅要为疫情期间的工期、 损失等采取措施， 还应当对复工以及复工后一段时间的施工进度进行合理评估， 一旦发现可能存在工期延误或者原材料价格上涨等情形的， 参考如下应对措施：

（1） 及时履行告知义务。 除上文所述的不可抗力、 索赔相关的通知以外， 还需要根据合同约定， 持续、 定时、 及时地向业主发出关于疫情对工程影响的通知、报告并列明支撑性文件； 在疫情结束后， 及时告知业主不可抗力终止的通知与情况说明。

（2） 减少不必要的损失。 建筑企业应当采取合理措施将疫情的不利影响降到最低， 例如从非重疫情区采购、 聘请人员， 合理照管、 修复工程等。

（3） 协调上下游分包商、 供应商。 可主动联络分包商、 供应商， 通过各方的报告及支撑性材料确认疫情对上下游企业的影响， 共同商讨后续进一步合作的路径与风险分担策略， 相关沟通与讨论结论建议落实为书面备忘录、 会议纪要、 补充协议， 并经各方签章确认。

（4） 持续监控疫情防疫工作。 对重疫区旅居、 密切接触重疫区人员的工作人员进行跟踪登记、 隔离、 报告健康情况。

（5） 妥善处理解除合同及后续工作。 如果不可抗力导致合同无法履行超过合同约定期限的， 建筑企业有权要求解除合同， 并依约开展工程结算工作。

23【问题】 建设工程价款优先受偿权期间， 是否因疫情中止或中断？

答： 建设工程价款优先受偿权期间， 根据《建设工程司法解释（二） 》 第 22 条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月， 自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定为六个月， 而且该期限属于“除斥期间”， 不因任何原因中止、 中断。 因此， 若在疫情影响期间建筑企业的优先权期限将要届满的，应注意及时协商处理。

24【问题】 EPC 项目受疫情影响导致主要工程材料、 设备、 人工价格波动较大的风险， 是否绝对由施工单位承担？

答： 不是， 根据将在 2020 年 3 月 1 日正式施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 规定， 主要工程材料、 设备、 人工价格与招标时基期价相比， 波动幅度超过合同约定幅度的部分， 风险由建设单位承担。 同时明确如下风险由建设单位承担： （1） 主要工程材料、 设备、 人工价格与招标时基期价相比， 波动幅度超过合同约定幅度的部分； （2） 因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（3） 不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（4）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化； （5） 不可抗力造成的工程费用和工期的变化； （6） 具体风险分担内容由双方在合同中约定； （7） 建设单位不得设置不合理工期， 不得任意压缩合理工期。

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